대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조).(2013다17292 전원합의체 판결)
(다) 따라서 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다. 그렇다면 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다.(2013다17292 전원합의체 판결)
분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(단분)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.( 2001다28367 판결)
토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고,
분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하나(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조),
이는 민법 제287조의 유추적용에 따른 분묘기지권 소멸청구를 배제하는 취지는 아니라고 할 것이므로 분묘기지권자가 지료 지급을 구하는 확정판결을 받은 경우에는 지료의 청구를 받고도 상당한 기간 동안 지료의 지급을 연체한 경우에는 그 지체된 지료가 판결 확정 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에는 예외적으로 토지소유자는 민법 제287조에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 등 참조).
이 사건에 돌아와 보건대, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2013. 2. 20. 이 법원 2012가단3834호로 피고에게 위 2009. 4. 17.이후의 지료를 지급하라는 판결을 받아 그 무렵 확정된 사실, 그 후 원고는 여러 차례 피고에게 구두로 분묘의 이장을 청구하였음에도 피고는 지료를 지급하지 아니하였고 원고가 2013. 11. 26. 이 사건 소로써 위 법정지상권의 소멸을 청구하자 위 판결확정일로부터 10개월이 지난 2013. 12. 17.에 이르러서야 위 판결에서 명한 지료 상당의 금원을 원고에게 공탁한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 위 판결확정일로부터 상당한 기간 동안 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였으므로 원고의 지상권소멸청구의 의사표시가 기재된 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2013. 12. 12. 지상권소멸청구의 효력이 발생하였다고 할 것이다.
따라서 피고는 원고에게 이 사건 마, 바 부분 지상 봉분 및 상석, 망두석을 철거하고, 이 사건 나 부분을 인도할 의무가 있다.(춘천지방법원강릉지원 2014나5347 판결)
살피건대, 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 볼 수 있으나( 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 참조), 종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용수익할 수 있다 하여도 그 종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다할 것이므로 총유체인 종중의 결의가 필요하다( 대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결 참조). 한편, 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359,1360 판결 등 참조).
이 사건의 경우 제1심 법원 감정인 유태호의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 ‘ㄷ' 부분 내의 분묘 8기는 가묘인 사실이 인정되므로 위 가묘에 대하여는 실제 분묘라고 할 수 없어 분묘기지권이 성립할 여지가 없으며, 당심 증인 소외 2, 소외 1(대법원 판결의 소외인)의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 종중의 승낙을 받지 않고 일방적으로 이 사건 ’ㄴ, ㄹ' 부분에 분묘를 설치한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 ’ㄴ, ㄹ' 부분에 이 사건 종중결의 없이 분묘를 설치한 것이어서 결국 이 사건 ‘ㄴ, ㄷ, ㄹ’ 부분에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 볼 수 없다. (대전지방법원 2010. 6. 23. 선고 2009나16269 판결)