대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조).
분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2017다228007전원합의
의정부지방법원 2016. 12. 23. 선고 2015가단113835(본소), 2016가단32117(반소) 판결
(출처 : 의정부지방법원 2016. 12. 23. 선고 2015가단113835(본소), 2016가단32117(반소) 판결 [분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료)] > 종합법률정보 판례)
1. 이 사건 소 중 원고(반소피고)들의 피고 2에 대한 본소 청구 부분을 각하한다.
2. 피고(반소원고) 1은,
가. 원고(반소피고) 1에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고,
나. 원고(반소피고) 2에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고,
다. 원고(반소피고) 1이 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄴ’ 부분 22㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니되고,
라. 원고(반소피고) 2가 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄷ’ 부분 45㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
3. 원고(반소피고) 1은 피고(반소원고) 1에게,
가. 407,000원 및 이에 대하여 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나. 2015. 10. 24.부터 제2의 가.항 기재 ‘ㄴ’ 부분 22㎡의 인도완료일까지 월 8,800원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
4. 원고(반소피고) 2는 피고(반소원고) 1에게,
가. 832,500원 및 이에 대하여 2016. 12. 24.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나. 2015. 10. 24.부터 제2의 나.항 기재 ‘ㄷ’ 부분 45㎡의 인도완료일까지 월 18,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
5. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 3/2는 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고) 1이 각 부담한다.
6. 제3, 4항은 가집행할 수 있다.